La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha declarado nulo de pleno derecho el artículo 162-2º-e) del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (RLOEX) que establece como causa de extinción de la autorización de residencia temporal en España de ciudadanos extranjeros la permanencia fuera de España durante más de seis meses en el periodo de un año.
En nota de prensa de la Oficina de Comunicación del CGPJ publicada el pasado martes, 20 de junio, se da cuenta de este reciente pronunciamiento del Alto Tribunal, en el que la Sala III aduce que el citado artículo del Reglamento de Extranjería está viciado de nulidad porque limita el derecho fundamental de libre circulación de los ciudadanos extranjeros con residencia temporal en España, lo que sólo puede efectuarse por norma con rango de ley -orgánica, además, habida cuenta de la naturaleza del derecho (fundamental)-, no por norma reglamentaria, como ha sucedido en este caso. La Sala recuerda que ningún artículo de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social da cobertura a esa disposición de su Reglamento (aprobado por Real Decreto 557/2011), como tampoco habilita al efecto ninguna directiva europea.
El Supremo ha estimado, por esta razón, el recurso de una ciudadana iraní, a quien la Subdelegación del Gobierno en Girona le declaró extinguida en 2019 la autorización temporal de residencia y trabajo por cuenta ajena en España, por haber permanecido fuera del territorio nacional por un período superior a seis meses, de acuerdo con el informe emitido por el puesto Fronterizo del Aeropuerto de Barcelona-El Prat. Ante tales hechos, la Administración estimó aplicable la causa de extinción de la autorización de residencia temporal establecida en el artículo 162-2º-e) del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.
La ciudadana impugnó la resolución administrativa en vía judicial, y la sentencia del Juzgado de lo Contencioso consideró acreditados los hechos, pues la ausencia de España había sido admitida por la propia recurrente. En la sentencia se admitía que la mujer había sido intervenida quirúrgicamente en Turquía el día 30 de mayo de 2019, pero se ponía de relieve que la recurrente no había justificado el período de tiempo ausente de nuestro país, dado que en la fecha de la prestación médica ya se había superado el plazo de los seis meses que estipula el Reglamento.
La mujer recurrió el fallo ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, que también desestimó su recurso (aunque con un voto particular), argumentando, entre otras cosas, que la recurrente no había justificado ninguna causa de fuerza mayor, y que en todo caso los motivos de extinción de la autorización temporal de residencia que establece el artículo 162 del Reglamento tienen un carácter objetivo, de forma que operan a partir de su mera concurrencia con independencia de la eventual imputabilidad subjetiva de la situación al interesado o la eventual incidencia de causas de fuerza mayor.
El Supremo estima ahora su recurso y concluye que la ausencia del territorio nacional de un extranjero con autorización de residencia temporal en España, durante el plazo de seis meses, en el período de un año, a que se refiere el actual artículo 162-2º-e) el RLOEX, no puede suponer la extinción de dicha autorización.
Explica el Alto Tribunal que si el presupuesto de la causa de revocación de la residencia temporal es la salida del territorio nacional en los tiempos mencionados, debe señalarse que lo que el precepto impone es que quienes tienen dicho permiso no pueden abandonar el territorio español durante dicho plazo, cuando ningún precepto de la Ley de Extranjería impone esa obligación ni tampoco que, por haber efectuado una salida del territorio nacional por el mencionado plazo, en el cómputo anual, deba declararse la extinción del permiso de residencia temporal.
Finalmente, el tribunal deja claro que no le corresponde asumir la función de legislador y determinar si es oportuna una limitación de ese tipo, pero subraya que en todo caso dicha restricción debería hacerse por Ley Orgánica y no por norma reglamentaria.
