Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5.ª) 226/2024, de 9 de febrero de 2024. R. Casación 6187/2022.
En este reciente pronunciamiento, el Tribunal Supremo (TS) sienta jurisprudencia respecto de la competencia de la Fiscalía en este tipo de expedientes, al establecer que “no es que el Ministerio Fiscal deba tener una intervención garantizada, justificada y efectiva en la determinación de la comprobación de la edad de los extranjeros indocumentados que entraran ilegalmente en territorial nacional”, sino que “es el Ministerio público el que ha de ordenar la práctica de las comprobaciones y, obviamente, ejecutar la decisión adoptada”.
- Objeto del proceso en la instancia.-
La Delegación del Gobierno en Andalucía acordó la devolución de un extranjero a su país de origen por intento de entrada irregular en España.
Contra dicha resolución, la representación procesal del interesado interpuso recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Málaga, que estimó el recurso al considerar que “la ausencia en las actuaciones del expediente que debió seguirse en Fiscalía para la determinación de edad del recurrente, impidió valorar si se siguieron las formalidades y garantías exigidas en el Protocolo Marco sobre determinadas actuaciones en relación con los menores extranjeros no acompañados -MENA- (publicado en el BOE de 16 de octubre de 2014, en virtud de Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Presidencia de 13 de octubre de 2014) y si la resolución final que declaraba su mayoría de edad estaba o no correctamente motivada”.
La abogacía del Estado recurrió, entonces, en apelación, este pronunciamiento ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, que estimó el recurso, revocando la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Málaga, dejando sin efecto el fallo de instancia y confirmando la expulsión del extranjero del territorio nacional, al considerar que “el Capítulo V «Extranjeros indocumentados cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad» del Protocolo Marco sobre determinadas actuaciones en relación con los Menores Extranjeros No Acompañados, únicamente es aplicable cuando se trate de menores indocumentados cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad”, concluyendo que en el caso en cuestión, «…[ll]evada cabo la prueba por el método el método Greulich y Pyle (prueba radiológica) la edad es de l8 años, edad en la que no existe desviación estándar se ha concluido sin género de dudas que la edad del menor es 18 años», no había razón de aplicar lo dispuesto en el Capítulo V del citado Protocolo Marco.
- El recurso de casación.-
Por auto de 30 de noviembre de 2022, el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del TSJ de Andalucía fue admitido a trámite, declarándose que la cuestión objetiva que suscita interés casacional para la formación de la jurisprudencia era «precisar si la determinación de edad de los extranjeros indocumentados cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, ha de ajustarse a las formalidades y garantías exigidas en «Protocolo Marco sobre determinadas actuaciones en relación con los Menores Extranjeros No Acompañados», y más concretamente, si ha de justificarse y garantizarse la efectiva intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento que se tramite al efecto, y si el informe médico de determinación de edad, que en su caso, se hubiera de emitir, ha de contemplar el margen de error, porcentaje de incertidumbre o desviación estándar que dicho resultado pudiera tener.»
A tales efectos, se consideró por el Alto Tribunal que debían ser objeto de interpretación los artículos 35.3º de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (en adelante, LOEX) y el artículo 190.3º y 4º del Reglamento de la citada Ley, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (en adelante, RLOEX), sin perjuicio de otros que se considerasen procedentes.
- Examen de la cuestión casacional: la intervención del Ministerio Fiscal.-
En su análisis, recuerda el Supremo que la normativa en materia de extranjería contiene una regulación específica para los MENA que se encuentren ilegalmente en territorio español. En particular, en lo que concierne al supuesto objeto del recurso, dicha normativa viene establecida, con carácter básico, en el artículo 35 de la LOEX, cuyos párrafos tercero y cuarto disponen que: «3. En los supuestos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, se le dará, por los servicios competentes de protección de menores, la atención inmediata que precise, de acuerdo con lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor, poniéndose el hecho en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que ,con carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias. 4. Determinada la edad, si se tratase de un menor, el Ministerio Fiscal lo pondrá a disposición de los servicios competentes de protección de menores de la Comunidad Autónoma en la que se halle.» En similares términos se pronuncia, como es preceptivo -aduce el Supremo-, el RLOEX, que dispone en su artículo 190 que «Cuando los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad localicen a un extranjero no acompañado cuya minoría de edad sea indubitada por razón de su documentación o de su apariencia física, éste será puesto a disposición de los servicios de protección de menores competentes, poniéndose tal hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal… Con carácter inmediato, se pondrá el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal, que dispondrá, en el plazo más breve posible, la determinación de su edad, para lo que deberán colaborar las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario y urgente, realizarán las pruebas necesarias.» Y trae a colación, asimismo, el Protocolo Marco sobre determinadas actuaciones en relación con los Menores Extranjeros No Acompañados, pues pese a no tener más eficacia que en el ámbito interno de los órganos que lo suscriben, “no puede ignorarse a la hora de examinar la cuestión casacional que aquí nos ocupa” -reconoce el TS- “por haber sido suscitado en el auto de admisión a instancia de la parte recurrente”.
El Alto Tribunal aboga por una interpretación literal de los referidos preceptos, aduciendo, entre otras consideraciones, que “solo en aquellos supuestos en que el extranjero indocumentado no ofrezca duda alguna (» indubitada») de que, por su apariencia física o por su documentación, es mayor de edad, deberá acordarse su expulsión cuando haya entrado ilegalmente en España. En otro caso, es decir, cuando de dichos indicios basados en su apariencia física o documentación, resulten dudas sobre su minoría de edad, la Administración deberá, entre otras actuaciones, poner el hecho de la entrada irregular en conocimiento del Ministerio Fiscal, que es el que deberá despejar la duda suscitada sobre si el extranjero es menor de edad o no, a los efectos de su expulsión, a cuyos efectos deberá solicitar la colaboración de las oportunas instituciones sanitarias”.
Y concluye, de esta forma, en respuesta a la cuestión casacional planteada, declarando que “cuando la Administración tenga incertidumbre sobre si un extranjero que hubiese entrado irregularmente en España y se encontrara indocumentado es menor de edad, deberá ponerlo en cocimiento del Ministerio Fiscal para que proceda a determinar, recabando los servicios de las instituciones sanitarias, si procede el internamiento en un centro de protección de menores o debe someterse al régimen de devoluciones de los extranjeros mayores de edad, siendo el competente para valorar el informe emitido por los servicios sanitarios, cuya suficiencia, a los efectos de la decisión que deba adoptarse, deberá valorarse en cada caso”.
Examen de la pretensión accionada (esto es, la de terminar anulando la resolución administrativa originariamente impugnada -orden de devolución-) y fallo del TS.-
En síntesis, expone el Supremo que “si la propia Administración aceptó la incertidumbre sobre la mayoría de edad del recurrente, no debió proceder ella misma a ordenar la determinación médica de esa duda y actuar, sin más, en consecuencia; sino que, conforme antes hemos concluido, lo procedente es que esas dudas se despejasen ya por el Ministerio Fiscal al que debió dársele la continuación del procedimiento. Sostener, como se argumenta en la sentencia de instancia, que como ya se había determinado por los mismos servicios policiales la mayoría de edad, era procedente la devolución, es hacer supuesto de la cuestión, porque es precisamente esa duda la que condiciona esa decisión”.
Por todo lo expuesto, el Supremo declara haber lugar al recurso de casación, casando la sentencia contra la que se interpone (sentencia 821/2022, de 31 de marzo, dictada en apelación por el TSJ de Andalucía) confirmándose la sentencia 23/2020, de 20 de enero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de Málaga, declarando nula de pleno derecho la resolución de la Delegación del Gobierno en Andalucía por la que se acordaba la devolución recurrente a su país de origen, por entrada irregular en España.
