Consulta 2/2026, de 17 de marzo, sobre los requisitos para la obtención forzosa de muestras biológicas de personas detenidas con las que extraer su perfil de ADN.
La Fiscalía General del Estado ha publicado esta reciente Consulta que unifica los criterios a considerar por el Ministerio Fiscal para informar en favor o no de la solicitud policial de la práctica de esta diligencia, una vez recibida por la Fiscalía actuante el correspondiente traslado por parte del órgano judicial instructor.
Marco normativo aplicable.-
Recuerda la FGE las disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico que contienen referencias a la obtención coactiva de muestras biológicas para la extracción de perfiles de ADN de personas detenidas o investigadas, previa autorización judicial – esto es, el arts. 363 LECrim, de donde se infiere que la práctica de este tipo de diligencias de investigación se rige por los principios de necesidad y excepcionalidad (en cuanto a la obtención del perfil de ADN, por considerarse absolutamente indispensable para la investigación judicial y la recta administración de justicia) y de proporcionalidad y razonabilidad (en cuanto al uso de las medidas coactivas a aplicar en el caso de que la muestra no se facilite de forma voluntaria), y el art. 520.6 LECRim que, al regular el contenido de la asistencia letrada a la persona detenida, dispone en su apartado c) que, entre otras funciones, la asistencia letrada consistirá en informar a la persona detenida de las consecuencias de la prestación o denegación del consentimiento para la práctica de las diligencias que se le soliciten -.
En lo concerniente al registro de los perfiles de ADN obtenidos en el seno de investigaciones penales, hay que estar a lo dispuesto en la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, que creó una base de datos compartida por todas las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, en la que solo se inscribirán dichos perfiles cuando procedan de muestras biológicas recabadas en el seno de una investigación por alguno de los delitos enumerados en el art. 3.1 de la propia LO 10/2007, (esto es, “delitos graves y, en todo caso, los que afecten a la vida, la libertad, la indemnidad o la libertad sexual, la integridad de las personas, el patrimonio siempre que fuesen realizados con fuerza en las cosas, o violencia o intimidación en las personas, así como en los casos de la delincuencia organizada, debiendo entenderse incluida, en todo caso, en el término delincuencia organizada la recogida en el artículo 282 bis, apartado 4 de la LECrim en relación con los delitos enumerados”), previa cumplimentación de los deberes de información a la persona titular de la muestra biológica, bien entendido, con carácter previo, – de conformidad con la disposición adicional tercera de la LO 10/2007 – que la Policía Judicial solo podrá obtener muestras biológicas de las personas detenidas o investigadas, que faciliten la extracción de perfiles de ADN indubitados, en aquellos casos en los que esas personas presten libremente su consentimiento informado con asistencia letrada o, en su defecto, cuando lo autorice el órgano judicial mediante auto motivado en los supuestos y con los requisitos y limitaciones que establecen los arts. 363 y 520.6 c) LECrim, ya citados.
Derechos fundamentales concernidos y requisitos para la práctica de la diligencia.-
Ante la innegable afectación que la diligencia de obtención forzosa de material genético para la posterior consecución de un perfil de ADN puede tener sobre los derechos fundamentales a la integridad corporal, la intimidad personal (art. 18.1 CE, en cuanto derivación de la dignidad de la persona -art. 10.1 CE-), la presunción de inocencia (art. 24.2 CE, entendida como regla de tratamiento del sujeto pasivo del proceso penal) y el derecho de defensa, la Fiscalía General del Estado trae a colación diversos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, de los que se extraen los requisitos de ineludible concurrencia para la legitimidad de toda medida de investigación que suponga, como es el caso, injerencia en derechos fundamentales. En síntesis, dicha jurisprudencia estima que la injerencia ha de fundarse en la necesidad de preservar otros derechos fundamentales o bienes jurídicos constitucionalmente protegidos (como la paz social y la seguridad ciudadana), pudiendo ceder el derecho fundamental a la intimidad personal «en aquellos casos en los que se constate la existencia de un interés constitucionalmente prevalente al interés de la persona en mantener la privacidad de determinada información», reconociéndose en este sentido como finalidad constitucionalmente legítima la investigación de un delito y, en general, la determinación de hechos relevantes en un procedimiento penal.
En consecuencia, y en aras del respeto al principio de proporcionalidad, queda descartada la posibilidad de que la diligencia de obtención coactiva de muestras biológicas pueda acordarse al margen de una concreta investigación penal dirigida a la averiguación de hechos determinados sobre la base de los que ponderar: a) los indicios de participación de una persona determinada; b) la proporcionalidad entre la gravedad de la medida y la de los hechos investigados; c) la necesidad de la medida y el hecho de que resulte imprescindible contar con un perfil de ADN indubitado para acreditar o descartar la participación de una determinada persona.
Interesa destacar en este punto que la FGE agrega que, pese a que el art. 520.6 c) LECrim regula la obtención de muestras de una persona detenida sin exigir que la misma haya obtenido formalmente la condición de investigada en un procedimiento judicial (a diferencia del art. 363 LECrim, que se refiere a una concreta diligencia de investigación acordada por el órgano judicial en el seno de un procedimiento judicial), el precepto debe entenderse en el sentido de que la solicitud formulada por la Policía Judicial deberá ser resuelta por el órgano judicial tras la incoación del correspondiente procedimiento penal que tenga por objeto unos hechos concretos de apariencia delictiva y después de haber tomado declaración judicial en calidad de investigada a la persona afectada, a fin de garantizar sus derechos de defensa, presunción de inocencia, integridad física e intimidad personal, lo cual -argumenta la FGE- aparece como una exigencia derivada del contenido del art. 118 LECrim. Y concuerda con la Fiscalía consultante en este punto, incidiendo en que «no procederá informar en favor de la diligencia solicitada por la Policía Judicial cuando en el oficio policial no se expliquen las concretas razones que justifiquen la injerencia en los derechos fundamentales de la persona detenida con la obtención no consentida de muestras biológicas, de tal manera que la solicitud no se dirija simplemente a acopiar muestras para su incorporación al archivo policial».
No obstante, pese a lo anterior, aduce en último término la FGE que necesariamente ha de mencionarse que la LO 1/2015, de 30 de marzo, con la finalidad de incorporar las previsiones del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007 (ratificado por España el 22 de julio de 2010) y la jurisprudencia del TEDH, introduce en nuestro ordenamiento una regulación de la inclusión de perfiles de condenados en la base de datos de ADN creada por la LO 10/2007. La exposición de motivos de la LO 1/2015 razonaba que «actualmente solo son inscritos en España los perfiles genéticos de los sospechosos, detenidos o imputados por determinados delitos, y ello no garantiza que accedan a la base de datos los perfiles de quienes resulten condenados por delitos de especial gravedad».
Recuerda así la FGE que, precisamente, en atención a ello, se incorporó al Código Penal el art. 129 bis, con el siguiente tenor literal:
“Si se trata de condenados por la comisión de un delito grave contra la vida, la integridad de las personas, la libertad, la libertad o indemnidad sexual, de terrorismo, o cualquier otro delito grave que conlleve un riesgo grave para la vida, la salud o la integridad física de las personas, cuando de las circunstancias del hecho, antecedentes, valoración de su personalidad, o de otra información disponible pueda valorarse que existe un peligro relevante de reiteración delictiva, el juez o tribunal podrá acordar la toma de muestras biológicas de su persona y la realización de análisis para la obtención de identificadores de ADN e inscripción de los mismos en la base de datos policial. Únicamente podrán llevarse a cabo los análisis necesarios para obtener los identificadores que proporcionen, exclusivamente, información genética reveladora de la identidad de la persona y de su sexo. Si el afectado se opusiera a la recogida de las muestras, podrá imponerse su ejecución forzosa mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables para su ejecución, que deberán ser en todo caso proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad”.
Conclusiones.-
Finalmente, la FGE concluye sintetizando sus consideraciones en las siguientes prescripciones, que transcribimos literalmente:
1.ª) En relación con la obtención forzosa de muestras biológicas de personas detenidas de las que extraer un perfil identificativo de ADN, los y las Sres./as. Fiscales informarán huyendo de automatismos y tras efectuar una adecuada ponderación de las circunstancias del caso concreto.
2.ª) Antes de informar sobre la solicitud, será necesario, salvo supuestos excepcionales de imposibilidad, que la persona detenida haya adquirido formalmente la condición de investigada y que se le haya tomado declaración en tal calidad por el órgano judicial.
3.ª) A la hora de emitir sus informes, las y los Sras./es. Fiscales valorarán y así lo reflejarán expresamente: a) la existencia de razones fundadas para sospechar de la participación en los hechos de la persona de la que pretende obtenerse la muestra biológica; b) la necesidad de la medida, por cuanto contribuya a asegurar la prueba de los hechos y/o de la autoría, sin que se atisben otras medidas menos gravosas al efecto y que sean igualmente fiables, eficaces y perdurables a lo largo del proceso; c) la idoneidad de la medida para la consecución de la finalidad perseguida; d) la proporcionalidad de la medida a la vista de la gravedad de los hechos investigados y de cuantas otras circunstancias puedan influir en la ponderación de los intereses en juego.
4.ª) Una vez efectuada la anterior ponderación, en el caso de que deba informarse en favor de la obtención forzosa de muestra biológicas, las y los Sras./es. Fiscales interesarán que los medios a emplear sean los más respetuosos con los derechos fundamentales a la integridad física y la dignidad humana, debiendo darse preferencia al frotis bucal y a la extracción de cabello, y que la fuerza física que al efecto se emplee sea la mínima indispensable para la toma de la muestra.
5.ª) El perfil de ADN obtenido solo podrá inscribirse en la base de datos policial cuando se haya obtenido en el seno de una investigación por alguno de los delitos enumerados en el art. 3.1 a) de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, previa cumplimentación de los deberes de información a la persona titular de la muestra biológica.
6.ª) El art. 129 bis CP faculta a las y los Sras./es. Fiscales para interesar de los órganos judiciales la toma de muestras biológicas para la realización de análisis para la obtención de identificadores de ADN e inscripción de los mismos en la base de datos policial de las personas condenadas por la comisión de delitos graves contra la vida, la integridad de las personas, la libertad, la libertad o indemnidad sexual, terrorismo o cualesquiera otros delitos graves que conlleven riesgo grave para la vida, la salud o la integridad física de las personas, en las circunstancias y con los requisitos previstos en la citada norma.
