La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su reciente sentencia n.º 986/2022, de 21 de diciembre, dictada en casación, ha confirmado la doctrina que, de forma reiterada, viene proclamando tras el acuerdo adoptado por dicha Sala en el Pleno no jurisdiccional de 25/11/2008, en el sentido de que el consentimiento de la víctima no es un factor de exclusión de la punibilidad del delito de quebrantamiento de condena.
Expresa la sentencia que, en el presente caso, el ahora recurrente -que había sido condenado por un delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género en sentencia de conformidad (9/1/2020), en la que se le impuso una pena de prohibición de aproximación, de la que fue notificado y requerido para su cumplimento el 15/1/2020-, con conocimiento de la referida pena impuesta y a sabiendas de que no podía acercarse a menos de 100 metros, accedió a la vivienda que había sido el domicilio conyugal y en la que residía la víctima y la agredió con contundencia, así como también a un hijo, que acudió en su auxilio.
Por estos hechos, el agresor resultó condenado -por la Audiencia Provincial de Pontevedra- como autor de un delito de quebrantamiento de condena (artículo 468.2 del Código Penal) en concurso medial con un delito de asesinato en grado de tentativa (artículos 139.1 y 16 del Código Penal), concurriendo en éste la circunstancia agravante de parentesco (artículo 23 del Código Penal) y la circunstancia agravante de género (artículo 22.4 del Código Penal), y de un delito de lesiones agravadas (artículo148.1 del Código Penal), concurriendo la circunstancia agravante de parentesco (artículo 23 del Código Penal). Dicha sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal del condenado, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que desestimó el recurso, confirmando en su integridad la sentencia de la Audiencia Provincial, ante lo cual se interpuso recurso de casación ante la Sala II del Tribunal Supremo.
Por lo que a efectos de este análisis interesa, respecto del delito de quebrantamiento de condena, el recurrente funda la casación en infracción de ley al amparo de los arts. 847.1 y 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 468.1 CP y consiguiente vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia. Se cuestiona, en particular, la existencia del dolo en quebrantar la medida de alejamiento, alegando el recurrente que había confiado en las palabras de su otro hijo, quien le había dicho que su madre le permitía acudir al domicilio.
Con relación a este motivo, argumenta el Supremo que el reo conocía que sobre él pesaba una orden de alejamiento que le impedía comunicarse o aproximarse a su mujer, «siendo notorio que las resoluciones judiciales solo pueden ser modificadas o suprimidas por los jueces y tribunales que las han dictado y no por las personas afectadas por las mismas; no siendo elemento determinante para ello el intento de arreglar su matrimonio o los encuentros esporádicos con su cónyuge».
Rehúsa el Alto Tribunal apreciar, en este sentido, tanto el error de tipo -por cuanto «supondría reconocer la posibilidad de una equivocación por parte del autor acerca de la capacidad de cualquier víctima para decidir sobre la vigencia de los mandatos judiciales y forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, solo incumben al órgano jurisdiccional que ha dictado ( STS 61/2010, de 28-1)»- como el error de prohibición, que «no puede ser admitido ante una prohibición tan elementalmente comprensible como lo es la de contravenir una orden expresa del juez relativa a su obligación de no aproximarse a la mujer maltratada».
Señala el Supremo que «acerca de la medida de alejamiento (art. 468-2 CP) es doctrina mayoritaria de esta Sala, (…) que como tal delito contra la Administración de Justicia se comete independientemente de la voluntad de la mujer de aceptar y consentir el acercamiento», proclamándose en esa misma dirección que «el acuerdo entre víctima y acusado no es causa bastante para dejar de cumplir el mandato contenido en una sentencia condenatoria».
Recuerda, asimismo, la Sala II en este pronunciamiento que el Tribunal Constitucional -en STC 60/2010, de 7 de octubre-, declaró la conformidad con la Constitución del artículo del artículo 57.2 CP que establece la obligación legal, con independencia de los deseos de la víctima, de imponer en determinados delitos y para los casos de violencia familiar las medidas previstas en el artículo 48 CP y cita, igualmente, la STJUE de 15 de septiembre de 2011 (Caso Magatte gueyey Valentín Salmerón Sánchez), recaída en interpretación de la Decisión Marco 2001/220/JAI (que declaró que “los artículos 2, 3 y 8 de la Decisión marco deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a la imposición de una medida de alejamiento preceptiva con una duración mínima, prevista como pena accesoria por el Derecho penal de un Estado miembro, a los autores de violencia en el ámbito familiar, aun en el supuesto de que las víctimas de esa violencia se opongan a la aplicación de tal medida”).
Concluye el Alto Tribunal que «de forma reiterada venimos proclamando que, aunque la prohibición de acercamiento a la víctima es una pena o medida cautelar que se adopta por razones de seguridad en beneficio de la supuesta víctima para la protección de su vida y de su integridad física, el bien jurídico protegido directamente por el delito es el principio de autoridad. El incumplimiento de una orden emanada de un órgano jurisdiccional, atenta contra el correcto funcionamiento de la administración de justicia y conlleva una vulneración de la obligación que a todos incumbe de cumplir las sentencias y resoluciones de los juzgados y tribunales, que viene establecida en el artículo 118 de la CE. Ésa es la razón por la que el delito de quebrantamiento de condena se incluye sistemáticamente en el Título relativo a los delitos contra la Administración de Justicia (…) (STS 14/2010, de 28 de enero, 39/2009, de 29 de enero, entre otras muchas)».
─ Precisión sobre la posibilidad de apreciación conjunta de la agravante de género (art. 22.4ª CP) con la circunstancia mixta de parentesco (art. 23 CP).
Cuestionada también por el recurrente la aplicación conjunta de las agravantes de parentesco y de género, la Sala, tras un prolijo análisis del fundamento de ambas circunstancias y tras recordar, previamente, la inaplicabilidad de la agravante de género y de la circunstancia mixta de parentesco como agravante respecto de aquellos tipos penales que ya prevean entre sus elementos la necesaria existencia -presente o pretérita- entre víctima y autor de dicha relación (como sucede con los delitos previstos en los artículos 148.4º,153.1, 171.4, 172.2) -pues de lo contrario se estaría conculcando la prohibición non bis in ídem-, declara finalmente que:
«En suma, y como dice la doctrina más autorizada, la agravante de género debe aplicarse en todos aquellos casos en que haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la víctima mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma; es decir, en aquellos casos en que se cometió el hecho por esa motivación, que atenta contra el principio constitucional de igualdad. Por el contrario, la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal responde a parámetros objetivables relacionados directa o indirectamente con la convivencia», de tal forma que «responden a fundamentos distintos y pueden aplicarse de manera conjunta respecto de un mismo supuesto, siempre que en el relato fáctico de la Sentencia se hagan constar los hechos que dan lugar a la aplicación de una y otra».
